Por: Iván Lima M.
LAS OPINIONES EXPRESADAS POR LOS COLABORADORES SON PROPIAS Y NO LA OPINIÓN DE KANDIRE
El texto "Cuando los Jueces declaran insconstitucional la Constitución...", descarta la doctrina de Control Judicial de la Constitución y la competencia del Tribunal Constitucional boliviano de ejercer control de Convencionalidad del artículo 168 de la Constitución. El artículo responde a esas dos objeciones y analiza la situación actual en esta materia luego de las decisiones asumidas por el Tribunal Supremo Electoral con base en la Ley 1096 de Organizaciones Políticas.
El artículo "Cuando los Jueces declaran inconstitucional la Constitución..." muestra una postura positivista, que descarta al iusnaturalismo, el constitucionalismo latinoamericano y el garantismo de manera abierta y sin justificaciones validas. Los calificativos de oximorón, excesivo iusnaturalismo escolástico, lógica antipositivista, implicaciones morales, mecanismo elitista y antidemocratico, vagos principios iusnaturales o metapositivos, son utilizados a manera de argumentos sin explicar el razonamiento por el que sostienen que su postura ius filosófica sea mejor o incluso superadora de la postura que pretende descalificar. El texto fue acogido en Bolivia, porque señala el rechazo a confundir el Poder Constituyente con las manifestaciones de la voluntad popular en las futuras elecciones de octubre de 2019; es importante destacar que esa idea descarta los alcances del Referéndum del 21F, porque solo una Asamblea Constituyente, sería la manera valida de lograr ajustes al artículo 168 de la Constitución.
Las Sentencias emitidas en Costa Rica (2003), Nicaragua (2009), Honduras (2015) y Bolivia (2017), son cuestionadas en base al rechazo del control judicial de Constitucionalidad y a la afirmación que la Jurisprudencia de la Corte IDH sobre el art. 23 del Pacto no tiene el alcance determinado por los países que optarón por esta vía. Dos puntos aislados en el texto que deben ser analizados con cuidado se refieren a la posibilidad de presentar acciones de inconstitucionalidad abstracta contra preceptos constitucionales y la Revocatoria del mandato al Presidente del Estado Plurinacional.
¿ ES POSIBLE EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION ?
En el Norte existen posturas ideológicas aún minoritarias que sostiene los inconvenientes del Control Judicial de la Constitución: Waldron, Elster y Ackerman, moderadamente y posturas que lo rechazan completamente conocidas como Constitucionalismo Popular en autores como Tushnet y Kramer. La democracia de las mayorías ejercida por el Parlamento, se enfrenta al papel contra mayoritario de los Jueces; la tensión es determinar que órgano del Estado debe asumir el poder de ejercer control de constitucionalidad. En la historia del SUR las mayorías no fueron respetuosas de los derechos de las minorías. Las persecuciones raciales, religiosas, políticas y la grave afectación de los derechos de las mujeres, pueblos indigenas y grupos vulnerables, muestran que el texto de las Constituciones, no fue una garantía efectiva para los ciudadanos. En el Sur los Jueces han ejercido un activo y vital rol en la protección de los derechos humanos, los Jueces de la Corte IDH Piza Escalante, Nikken, Nieto Navia, Fix-ZAmudio, Cancado Trindade, Garcia Ramirez, Vio Grossi y Ferrer Mac Gregor, entre otros han creado una solida doctrina de Control Judicial y creación del derecho por los jueces.
La revisión judicial de la Constitución es sin duda alguna una posibilidad valida, existente en la realidad de los países americanos. En el SUR contamos con una Corte IDH que en sus 40 años de vida ha consolidado el control judicial de Convencionalidad y Bolivia a partir de la Constitución del 2009, ha cedido gran parte de su soberanía en la confianza de que se trata de un sistema que garantiza una protección efectiva a los derechos de todos sus ciudadanos.
¿ QUE ES EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?
El Control de Convencionalidad, es citado con base en: “inter alia, en Gelman vs. Uruguay (Sentencia 24 de de febrero de 2011)” (sic). En realidad esta jurisprudencia que se inicia el año 2006, se consolida en su actual alcance en Gelman 2 el año 2013. La ratio decidiendi de la SC 84/2017 es el Control de Convencionalidad y la obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional de efectuar dicho control. La construcción pretoriana a la que se refieren el texto analizado que es valida y parte del derecho judicial. No es su única fuente porque se trata de una obligación derivada del derecho internacional de los Derechos Humanos, y los Pactos y Convenciones que han constituido a la Corte Interamericana como el máximo interprete del Pacto.
La exigencia de un precedente previo, en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, se encuentra en Yatama vs Nicaragua, Argüelles vs. Argentina, Castañeda Gutman vs Mexico y especialmente en Lopez Mendoza vs. Venezuela:
- En Lopez Mendoza vs. Venezuela, el voto concurrente del Juez Vio Grossi sostuvo que el derecho a ser elegido puede ser reglamentado “exclusivamente” por las causales señaladas por el art. 23 del Pacto. El voto concurrente de Garcia Sayan, propone una interpretación sistemática, evolutiva y teleológica del Art. 23 del Pacto, afirmando que la palabra “exclusivamente” debe entenderse en los alcances de Castañeda Gutman, en los que la Corte permitió que los países manejen un cierto margen de apreciación nacional en cuanto a su sistema electoral. Esta posición se basa en la Opinión Consultiva 16/99 de la Corte IDH en la que el Juez Cancado Trindade sostuvo la relación entre el tiempo y el derecho; es decir que los Tratados de Derechos Humanos son documentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. A partir de esas ideas Garcia Sayan, sostiene la Convencionalidad de los mecanismos de inhabilitación a funcionarios electivos, más allá de la condena penal en un debido proceso. De esta forma acepta el juicio político, el sistema administrativo disciplinario y la justicia electoral como posibilidades convencionales superadoras de la restricción “exclusiva” del texto del artículo 23 del Pacto.
- Recientemente la Corte Interamericana, en la Resolución de Rechazo de Opinión Consultiva de 29 de mayo de 2018, solicitada por la Comisión IDH, con relación a los Juicios Políticos, en el numeral 2 inc. g), rechazo una consulta expresa sobre el artículo 23 del Pacto y su relación con la dimensión colectiva de los derechos de los electores de personas separadas de sus cargos con los denominados “golpes judiciales” en los casos de Fernando Lugo en Paraguay y Dilma Rousseff en Brasil. A tiempo de rechazar la solicitud con base en su Jurisprudencia la Corte IDH señalo expresamente que no desea realizar un pronunciamiento prematuro en casos que se encuentran en su jurisdicción contenciosa. También sostuvo que el gran número de modelos existentes en la región, que son producto de circunstancias históricas y necesidades de cada sociedad no le permiten pronunciarse bajo su jurisdicción Consultiva.
¿ LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 84/2017 EJERCE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?
La decisión sostenida en la SC 84/2017, constituye sin duda alguna un producto perfectible. Sin embargo de esas criticas los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, se encontraban habilitados para ejercer el Control de Convencionalidad del artículo 168 de la Constitución. La pregunta de fondo es determinar si la decisión genero una norma positiva que regule la reelección en Bolivia lo cual no le esta permitido o si contrariamente el control judicial determino que la prohibición de la re elección es contrario al artículo 23 del Pacto de San José.
- El TCP al determinar la inaplicabilidad del artículo 168 de la Constitución, actúa como Legislador negativo, y de esta manera ejerce su competencia de control judicial de Convencionalidad. Aunque no se tenga una buena opinión de los Magistrados, constituyen un órgano constitucional con plena competencia para tomar esa decisión. Su límite es que no pueden asumir el rol de legislador positivo para sustituir el artículo 168, por un desarrollo normativo del artículo 23 del Pacto.
- La Jurisprudencia de la Corte Interamericana, sostiene respecto al artículo 23 del Pacto, que esa materia debe ser regulada por los Estados de acuerdo a sus particularidades especificas y razones históricas que determinen un complejo tema como es el Sistema Electoral. Es decir que la Asamblea Legislativa de Bolivia, al emitir la Ley 1096 de Organizaciones Políticas, frente a la inaplicabilidad del artículo 168 Constitucional, regulo la reelección presidencial omitiendo la prohibición y otorgando al termino “exclusivamente” los alcances sostenidos en la Jurisprudencia de la Corte IDH en Lopez Mendoza vs. Venezuela.
- Finalmente, la función del Tribunal Supremo Electoral. cuando inicio el proceso electoral de reelección del Presidente Evo Morales, genero un debido proceso en el marco de la Constitución. Sin que ningún ciudadano o partido político, presentara acción de inconstitucionalidad concreta con relación a la Ley 1096, que es la norma que ejerce sustitución del vacío generado por la inaplicabilidad del artículo 168 de la Constitución. En el caso de que se afirmara que la Asamblea Legislativa, usurpo funciones de Asamblea Constituyente, tornando la Ley 1096 en inconstitucional y que la única vía para remplazar el artículo 168 es la de una Asamblea Constituyente estaríamos frente a una posibilidad que no fue utilizada (es decir que no se agoto la vía interna y se fue negligente en su uso), generando la improcedencia de intervención del Sistema Interamericano.
El núcleo del artículo se refiere al modelo Presidencialista, es dos ocasiones hace referencia a la revocatoria de mandato, como un limite a la reelección. Esta posibilidad en Bolivia se da una vez que se supera la mitad del mandato, y ya se presento en contra del Presidente Evo Morales. Una revocatoria de mandato tiene características de polarización y pudo haberse realizado el año 2017. La vía de una Asamblea Constituyente que tenga como parte de su agenda limitada el debate y reforma del artículo 168, es una alternativa que puede ser convocada por la Asamblea Legislativa, el Presidente Morales o inclusive por las mismas Plataformas ciudadanas. La alternativa ciudadana requiere la solicitud del 20% de ciudadanos que conforman el padrón electoral. Al describir estas alternativas se responde a la pregunta que haría cualquier Juez razonable, si es tan abrumador y mayoritario el rechazo al Presidente Evo Morales, si el consenso es tan absoluto en el país ¿por qué no llevaron adelante un proceso revocatorio? ¿acaso las plataformas ciudadanas y partidos opositores no representan el 20% del Padrón?.
En beneficio del CEPS, es importante recordar que el equivalente del artículo 168, aprobado por la Asamblea Constituyente, sostenía la reelección indefinida. El Control de Convencionalidad es un avance importante que debe consolidarse a otros derechos y el año 2019 debería ser parte de un gran avance de los Derechos Humanos en nuestro país. El sistema electoral y el modelo de Elección de cada país, es parte de la decisión que toma cada uno de los Estados, lo que no pueden hacer los Estados, es restringir la participación política por otras causas que no sean las señaladas por el artículo 23 del Pacto, la palabra “exclusivamente” significa que solo puedes restringir el derecho a ser elegido por esas causales y no por otras. Cuando aprobamos el artículo 168, el sistema político tomo una decisión contraria a la Convención, revestir esa decisión de protección constitucional era una opción posible; sin embargo ello no puede significar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, no pueda ejercer control judicial de Convencionalidad.
El caso en algún tiempo lejano, y si lograran superarse las evidentes causales de improcedencia, tendrá una respuesta de la Corte IDH sobre el ejercicio de Control de Convencionalidad realizado, los precedentes el término "exclusivamente" y la posterior Ley 1096, podría la Corte IDH determinar que existe responsabilidad internacional de Bolivia por un exceso en el Control ejercido por su TCP y siguiendo el voto de Garcia Sayan en Lopez vs Venezuela, decidir que la inaplicabilidad del artículo 168 no es Convencional. Esa decisión tendría que fundamentar la intervención en materia de sistema electoral, que hasta la fecha es materia propia del margen de apreciación legal de cada país. ///
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